El canon digital, en el ojo del huracán desde 2003, se defiende o rechaza a muerte. Mientras, son los jueces quienes deciden el destino de la compensación que cobra el creador por las copias privadas que se hacen de sus obras sin su permiso. De momento, los tribunales no han cuestionado el sistema, pero sí cómo se aplica en determinados supuestos. La última sentencia dictada ha rechazado el reglamento que lo regula por defectos de forma. ¿Implica que hay un vacío legal? ¿Qué aparatos pagan y cuánto? ¿Se puede reclamar el dinero abonado?
El pasado viernes la Audiencia Nacional, sin entrar en el fondo del asunto, consideró la orden ministerial "afectada de un vicio radical que determina su nulidad de pleno derecho". En octubre de 2010 fue el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que falló que era "indiscriminada" y "contraria" a la directiva su aplicación en aparatos y soportes "no" utilizados por "usuarios privados" y "manifiestamente" reservados a "usos distintos de la copia privada". Es decir, excluía a administraciones, empresas y profesionales del pago.
Dos juzgados más, al menos, han emitido resoluciones incorporando el veredicto europeo. La primera, de la Audiencia Provincial de Barcelona, es firme:
absolvió a la tienda de informática Traxtore, propiedad de la empresa Padawan, del pago que le reclamaba la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), condenada en costas. Por el contrario, la segunda, del juzgado de lo mercantil seis bis de Madrid, obliga a Efecto2000.com a pagar el canon desde 2003 a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), pero es recurrible.
Varapalo al Gobierno
Los juristas consultados, salvo el portavoz de las entidades de gestión de los derechos de autor, califican ambas sentencias de "severo varapalo" al Gobierno. En el caso europeo, por dejadez, porque la ley ya prevé que por real decreto establezca excepciones al pago. Y, en el caso de la Audiencia, por la nefasta tramitación de un reglamento. En ambos casos son asuntos de su competencia.
Si el Ejecutivo hubiera ampliado las excepciones, tuvo un plazo de más de cuatro años, "el tribunal europeo no habría contestado lo que contestó a la Audiencia de Barcelona, y este tribunal no habría sentido siquiera la necesidad de plantear la cuestión prejudicial", dice Sánchez Aristi, profesor de derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos. Y en el caso de la Audiencia, añade, "es criticable que los órganos técnicos de Cultura, Industria y Presidencia no advirtieran el defecto formal que ha servido para anular la Orden. Ha causado un daño totalmente evitable y viene a añadir más confusión a un panorama ya de por sí muy convulso tras la sentencia Padawan".
Rafael Sánchez Jiménez, portavoz de las entidades de gestión, sostiene que en el caso de la resolución europea, si fuera un varapalo al Gobierno, "también lo sería para el resto de ejecutivos de los países europeos con sistema de canon por copia privada". Y respecto a la Audiencia, el defecto de forma no implica que se anule el fondo de la cuestión". Es decir, que se ilegalice el canon.
El Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero tiene en sus manos un monumental embrollo, que puede inundar los abarrotados juzgados de reclamaciones. "Solo hay dos soluciones. Acatar la sentencia y que, de forma inmediata, el Ejecutivo responda con una nueva orden que respete la ley y las resoluciones de los tribunales. O que presente recurso, lo que sería una huida hacia adelante y solo añadiría más inseguridad jurídica de la que ya hay por culpa de un reglamento que se aprobó sin cumplir la ley ni el Estado de derecho, lo que sería gravísimo", dice Banegas, presidente de la patronal Ametic, que denunció la orden ante la Audiencia Nacional.
La
directiva europea de los derechos de autor admite que el cálculo del canon se haga por estimación, "porque el legislador se encuentra con una incapacidad para discernir qué actos se van a destinar a la copia privada. Por lo tanto, aplica la tarifa más baja a todo el mercado", dice Sánchez Jiménez. El mecanismo español, concluye, "es el mismo para todos los países comunitarios con canon".
Fórmula nueva para el sistema
Sin duda no será una tarea nada fácil encontrar una fórmula nueva para el sistema, como viene a decir el Tribunal de Luxemburgo cuando recuerda que "es necesario vincular" el canon al "presumible uso" de los aparatos para realizar reproducciones privadas.
Además, conviene no olvidar que hay resoluciones donde los jueces han obligado a devolver el canon a los ciudadanos por el cobro de lo indebido. En dos de ellas la SGAE presentó recurso de amparo ante al Constitucional porque consideraba que se había vulnerado su derecho a defenderse en una causa en por la que tenía "interés legítimo" en su condición de entidad recaudadora del canon. El Alto Tribunal le dio la razón, obligando a repetir los juicios, pero incorporando la resolución europea a los dictámenes.
Sánchez Jiménez considera que "no puede ser exacto ni un traje a medida caso por caso", aunque reconoce que con el mundo digital los productos y soportes pueden tener "usos genéricos" no limitados a la copia privada. Víctor Domingo, presidente de la Asociación de Internautas plantea: "Si tiene que haber canon, ¿Por qué no se aplica a la obra original?".
La compensación por copia privada (o canon) es la fórmula elegida por España y la mayoría de países de la UE para retribuir a los creadores por la pérdida de parte de sus derechos exclusivos, que cobran colectivamente las entidades de gestión desde 1987. Como la tecnología permite copiar una obra sin permiso del autor, el legislador impone cánones a los aparatos y soportes de almacenamiento que las hacen. Lo pagan importadores y fabricantes, que lo repercuten al consumidor. Así, la copia privada no es un derecho del ciudadano sino un límite, una excepción al derecho de autor.
En 2006 el canon se amplió al entorno digital con amplio consenso en el Congreso. Entonces, se fijó que aquellos aparatos y soportes "idóneos" para realizar copias de obras protegidas lo pagaban. Dos años después Industria y Cultura establecieron mediante una orden ministerial conjunta la lista de productos y sus tarifas, ya que deudores y acreedores de la compensación fueron incapaces de pactar, como establece la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).
Nulidad con efectos retroactivos
Ahora, al anularse la orden porque debía haber sido aprobada con memoria justificativa y económica y dictamen del Consejo de Estado, "es como si no hubiera existido nunca. Todo lo que se haya realizado en aplicación de la misma carece de causa legal", explica Miquel Peguera, profesor de derecho de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC).
"La nulidad de pleno derecho genera efectos "ex tunc" o lo que es lo mismo, efectos retroactivos. Por tanto, puede ser reclamada la devolución de las cantidades abonadas, pero podría no abarcar la totalidad de cantidades pagadas", según Sánchez Aristi.
Las gestoras de derechos consideran que, en cualquier caso, ahora se regresa al pasado. A 2006. "No hay vacío legal para los aparatos y tarifas porque la Disposición Transitoria Única los fijó hasta que se aprobase la Orden. Al anularse, y hasta que no entre en vigor la nueva, el canon está contemplado en la Disposición. No hacerlo así sería alterar la resolución de la Audiencia", dice Sánchez Jiménez.
Los profesores universitarios coinciden: "En efecto, si la sentencia deviene firme, se entiende que nunca dejó de estarlo", dice Peguera.
El abogado Javier De la Cueva, en cambio, discrepa. "Se podría considerar que no hay norma, porque la primera murió con la orden y la segunda ha muerto con la sentencia".
Fuentes cercanas a la Audiencia argumentan que la Disposición también adolece de vicio radical. Sánchez Jiménez lo duda: ¿Viciada de qué? Si en su momento nadie impugnó la ley, ¿Por qué salen con estas? Ya puestos, que regresen a 1987". Y advierte: "Si no hay canon, no habrá copias privadas. Como dice la directiva sin compensación se elimina el límite" al derecho de autor. Gran Bretaña, que no la permite, carece de este sistema recaudatorio en su ley.
El problema, argumenta Domingo, es que la reforma de la ley de 2006 "estableció que todos los aparatos idóneos para copiar pagan. Es una barbaridad que impugnamos en Europa".
En cualquier caso, la LPI excluye expresamente a los discos duros de ordenador. Y dice que sea la orden ministerial la que defina qué son. ¿Quedan ahora fuera estos aparatos? Sánchez Aristi sostiene que "todas las innovaciones que aportó la orden -gravamen de las memorias USB, definición de qué debe o no entenderse por disco duro de ordenador- son jurídicamente inexistentes, como si nunca se hubieran producido".
Sánchez Jiménez, en cambio, lo ve completamente al revés. "Si resulta que se anula la orden que definía que era un disco duro y cuáles de ellos estaban excluidos, quiere decir que todos pagan, si la sentencia es firme".
Aquellas obligaciones que "nacieron con la orden quedan anuladas. El disco duro es una de ellas. Con el resto de aparatos y soportes, habrá que ver qué dice la ley", opina de la Cueva respecto a lápices de memoria USB, telefonos móviles...
Limbo sujeto a interpretaciones
Todo queda en un limbo, sujeto a interpretaciones, como ocurrió de julio de 2006 a junio de 2008. "Y a los posibles acuerdos entre deudores y acreedores del canon, o en su defecto a los usos que vinieran siendo admitidos en el sector", lamenta Sánchez Aristi.
Los datos facilitados por la Sociedad General de Autores, y los informes presentados a la Sociedad Holandesa de Copia Privada, que recopila datos sobre el canon en el mundo desde hace años, demuestran que en ese periodo ni los discos duros de ordenador (ni los externos) pagaron.
Las entidades de gestión no decidirán si recurren en casación ante el Supremo hasta que "tengamos todos los datos e interpretaciones posibles", según su portavoz, Rafael Sánchez Jiménez. Si lo hacen, la sentencia no será firme, no tendrá efecto, hasta que lo resuelva el Supremo. Aunque "no impide su ejecución provisional. Cabe la posibilidad de que se les exija a quien pida la ejecución que presten caución por los daños que puedan derivarse si la sentencia fuera revocada", asegura Miquel Peguera.
Sánchez Aristi puntualiza: "El Supremo puede denegar la ejecución si cree que ésta puede crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación".
La Asociación de Internautas (AI) y la patronal tecnológica Ametic, dos de los denunciantes a los que la Audiencia ha dado respuesta, no lo harán. "Estamos satisfechos, porque nos han dado la razón: la orden no valoraba el daño causado y se promulgó de forma unilateral, incluyendo aparatos que estaban fuera de la ley", dice Jesús Banegas, presidente de Ametic.
La AI coincide con la interpretación de la patronal pero, como la sentencia deja en el aire la devolución de las cantidades pagadas, estudia, "cómo pedir a la Audiencia o el Supremo que se devuelvan para evitar que los juzgados se llenen de demandas", explica Víctor Domingo.
Y concluye: "El Gobierno debe actuar, porque hizo trampa para obtener unas cifras que no están nada claras. ¿Por qué fijaron que el canon debía ser de un mínimo de 100 millones de euros anuales? ¿Qué cuentas de la vieja son esas?".
El Pais
